Au fil des décisions rendues, elle a privilégié pour ce faire un bien incorporel, central pour prétendre posséder un fonds de commerce: une clientèle propre.
Elle a eu l'occasion récemment de rappeler ce principe dans un arrêt récent (Commerciale, 28 mai 2013).
Le litige nous intéresse moins que ses "à-côtés"; pour le résumer sommairement, l'action judiciaire visait à la restitution par l'exploitant à sa propriétaire d'un certain nombre d'éléments, constituant (ou pas, c'était un des intérêts de la décision) un fonds de commerce.
Le contexte était pour le moins spécifique:
Une pizzeria est installée dans une galerie commerciale afférente à un port; elle se trouve donc sur le domaine public.
De cette situation, et appelée à juger si la pizzeria était un fonds de commerce, la Cour d'Appel avait tiré 2 conclusions:
- D'une part, le fait que la pizzeria ne puisse se targuer d'être titulaire d'un bail commercial, et donc de relever du droit des baux commerciaux, en occupant le domaine public; solution classique, étant entendu que l'absence d'un tel contrat n'implique pas de facto l'inexistence d'un fonds de commerce; autrement dit, celui-ci peut prendre corps en l'absence même de bail commercial.
- D'autre part, que sa situation dans la galerie marchande du port permet le ralliement de la clientèle puisqu'elle attire les personnes attachées à l’environnement maritime des lieux.
Or, en tranchant de cette façon, la Juridiction d'Appel méconnait la Jurisprudence antérieure de la Cour de Cassation.
C'est d'ailleurs ce que lui reproche l'instance suprême en soulignant:
"Attendu, qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher si [la propriétaire] exploitait une clientèle attachée à l’activité de la pizzeria qui soit distincte de celle du port de plaisance où elle était exercée, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ".
Le caractère propre de la clientèle est donc encore et toujours l'élément fondamental (et fondateur) du fonds de commerce.
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